Zugang zu einer Infrastruktureinrichtung

1. Die Essential Facilities Doktrin nach deutschem Recht
Ursprünglich war die Rechtsprechung von dem Grundsatz ausgegangen, dass es auch marktbeherrschenden Unternehmen frei steht, ein bestimmtes Produkt Dritten über-haupt nicht anzubieten oder zur Verfügung zu stellen. Dementsprechend sollten auch marktbeherrschende Unternehmen nicht die Verpflichtung haben, Wettbewerber durch Gewäh-rung der Mitbenutzung z.B. einer Infrastruktureinrichtung zum eigenen Nachteil zu fördern. Dieser Grundsatz findet im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB seine Schranke. Ein Missbrauch liegt danach insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Produkten oder gewerblichen Leistungen sich weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren.

2. Die Essential Facilities Doktrin nach europäischem Recht
2.1 Rechtsgrundlage der Essential Facilities Doktrin
Die Essential Facilities Doktrin kommt ursprünglich aus dem US-amerikanischen Wett-bewerbsrecht. Rechtsgrundlage nach dem EU-Wettbewerbsrecht ist Art. 102 VERTRAG ÜBER DIE ARBEITSWEISE DER EUROPÄISCHEN UNION), der die Doktrin unter die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch Geschäfts-verweigerung (refusal to supply) fasst.

2.2 Definition der Essential Facilities Doktrin
Als essential facilities (wesentliche Einrichtungen/ strategische Engpasseinrichtung/ bottleneck) werden Einrichtungen oder Infrastrukturen in der Hand eines marktbeherr-schenden Unternehmens verstanden, ohne deren Nutzung ein Wettbewerber seinen Kunden auf dem der Einrichtung nachgelagerten Markt keine Dienste anbieten kann. Für das Entstehen von Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt ist der Zugriff auf die Ressourcen des marktbeherrschenden Unternehmens unvermeidlich. Die Infrastruktur-einrichtung kann Hardware oder Software sein. Essential Facilities können also auch Produkt- und Schnittstelleninformationen sein.

2.3 Konsequenzen der Essential Facilities Doktrin
Die Essential Facilities Doktrin zwingt das marktbeherrschende Unternehmen seinen Wettbewerbern die Nutzung dieser essential facilities zu angemessenen – bei geldwerten Leistungen grundsätzlich auch zu marktgerechten entgeltlichen – Konditionen zu ermög-lichen. Die Konditionen müssen dabei denen der eigenen Nutzung grundsätzlich ver-gleichbar sein.

Die Zulassungspflicht bedeutet nachhaltige Einschnitte in die Eigentumsrechte des marktbeherrschenden Unternehmens und seine Freiheit, den Vertragspartner auszu-wählen. Deswegen müssen auch noch weitere außergewöhnliche Voraussetzungen für die Erzwingung des Zugangs erfüllt sein. Diese werden unter dem Begriff der Indispensability (Unerlässlichkeit) subsumiert:

  • Missbräuchlich ist eine Zugangsverweigerung nur dann, wenn sie eine Einrichtung betrifft, deren Nutzung unerlässlich ist, um auf dem nachgelagerten Markt wirtschaftlich tätig zu werden. Die Nutzung einer Einrichtung ist nicht unerlässlich, sofern reale oder potentielle Ersatzmöglichkeiten im Markt gegeben sind. Das gleiche gilt, wenn es für die Unternehmen rechtlich und wirtschaftlich möglich ist, den fraglichen Zugang selbst zu errichten.
  • Eine Einrichtung ist nur dann als unerlässlich zu bezeichnen, wenn deren Duplizierbarkeit unmöglich oder außergewöhnlich schwierig ist, sei es aus phy-sischen oder aus rechtlichen Gründen oder weil eine zweite Einrichtung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht genügend Einnahmen erzielen würde, um ihre Kosten zu decken.

 

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